在此，羅克辛提出了一個(gè)與違法性的本質(zhì)相關(guān)的重要概念，這就是干預(yù)權(quán)。這里的干預(yù)權(quán)是指法律，確切地說，是刑法對(duì)于個(gè)人行為的干預(yù)權(quán)。如果干預(yù)，則意味著某種行為應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理；如果不予干預(yù)，則該行為可以不作為犯罪處理。而是否干預(yù)，就直接決定了犯罪的范圍與特征。例如，對(duì)于安樂死是否構(gòu)成故意殺人罪的問題，就涉及到法律是否賦予公民個(gè)人以尊嚴(yán)死的權(quán)利這一較為敏感的問題。在正當(dāng)化事由中，除了刑法明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等法定事由以外，還存在著大量的超法規(guī)的正當(dāng)化事由。對(duì)于這些超法規(guī)的正當(dāng)化事由的認(rèn)定，就涉及在相對(duì)立的利益之間如何權(quán)衡與取舍的選擇。根據(jù)羅克辛的觀點(diǎn)，這里關(guān)系到整體法秩序，也是刑法中最為活躍的內(nèi)容。通過正當(dāng)化事由的范圍調(diào)節(jié)，刑法能夠及時(shí)與靈活地反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這對(duì)于刑法來說，可以在對(duì)社會(huì)作出有效反應(yīng)的同時(shí)，又能夠保持刑法的穩(wěn)定性。正如羅克辛指出：由于干預(yù)權(quán)是源自整個(gè)法的領(lǐng)域的，而且正如超法規(guī)緊急避險(xiǎn)的例子所表現(xiàn)的那樣，其是可以從實(shí)在法的般原則推導(dǎo)出來的，也并不需要用刑法法條來固定化，因此，不受罪刑法定原則影響的其他法領(lǐng)域的發(fā)展變化可以在正當(dāng)化事由方面直接影響到案件是否可罰，而并不需要刑法作出同步修改。

　　在這種情況下，違法性就成為一種否定性的價(jià)值判斷，它以干預(yù)權(quán)為依歸，由此而充分發(fā)揮了違法性的出罪功能。

　　〔1〕（德）許曼：刑法體系思想導(dǎo)論“載許玉秀等編，見前注〔16〕，頁271〔3〕羅克辛，見前注〔〕，頁39如前所述，李斯特的古典派犯罪論體系在罪責(zé)上所持的是心理性的罪責(zé)概念，此后新古典派犯罪論體系發(fā)展出了規(guī)范性的罪責(zé)概念，在罪責(zé)概念中引入了價(jià)值評(píng)價(jià)。目的行為論的犯罪論體系則進(jìn)一步對(duì)規(guī)范性罪責(zé)概念進(jìn)行了修正，將故意、過失這些單純的心理性內(nèi)容從罪責(zé)概念中抽掉，將之歸入構(gòu)成要件，在罪責(zé)概念中保留下來的僅僅是可譴責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，從心理性的罪責(zé)概念到規(guī)范性的罪責(zé)概念，罪責(zé)要件已經(jīng)在很大程度上完成了從存在論的罪責(zé)觀到價(jià)值論的罪責(zé)觀的轉(zhuǎn)變。但羅克辛認(rèn)為，上述規(guī)范性罪責(zé)概念仍然是一種形式性的罪責(zé)概念，指出：規(guī)范性罪責(zé)概念僅僅是說，一種有罪責(zé)的舉止行為必須是‘可譴責(zé)的'但是，這個(gè)概念僅僅具有形式上的性質(zhì)，而還沒有回答這個(gè)問題：這種可譴責(zé)性應(yīng)當(dāng)取決于哪些內(nèi)容上的條件。這是一個(gè)關(guān)于實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念的問題。”5在此，羅克辛提出了實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念的命題。那么，實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念到底包含哪些要素呢，羅克辛認(rèn)為，罪責(zé)主要是回答“構(gòu)成要件該當(dāng)、違法的行為具備什么條件才配得上動(dòng)用刑罰”的問題。羅克辛指出：刑罰同時(shí)取決于兩個(gè)因素，其一是，用刑罰進(jìn)行預(yù)防的必要性；其二是，犯罪人罪責(zé)及其大小。如果人們贊同我的觀點(diǎn)，那么，也就意味著，刑罰受到了雙重的限制。刑罰之嚴(yán)厲性不得超過罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時(shí)，也不能在沒有預(yù)防之必要性的情況下科處刑罰。這也就是說，如果有利于對(duì)犯罪人實(shí)行再社會(huì)化的話，那么，是可以科處比罪責(zé)之嚴(yán)重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒有預(yù)防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰?！?〕因此，在實(shí)質(zhì)性的罪責(zé)中，包含了兩個(gè)要素，這就是規(guī)范性要素與預(yù)防必要性；并且，在這兩者之間存在著邏輯上的位階關(guān)系：規(guī)范性要素在前，預(yù)防必要性在后；后者以前者為前提。

　　羅克辛還提出了答責(zé)性（Verantwortlichleit）作為上述兩個(gè)概念的上位概念。規(guī)范性要素解決的是非難可能性（Vorwerfbarkeit）的問題，只是答責(zé)性的必要條件，只有加上預(yù)防必要性，才能為答責(zé)性提供充分條件。5對(duì)于羅克辛實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念中的規(guī)范性要素，不必著墨過多，因?yàn)椴o特別之處。這里重點(diǎn)需要討論的是預(yù)防必要性。羅克辛的預(yù)防必要性是從刑罰目的中引申出來的，這里的刑罰目的就是預(yù)防犯罪。羅克辛是報(bào)應(yīng)主義的堅(jiān)定反對(duì)者，因?yàn)閳?bào)應(yīng)主義使刑罰完全脫離了社會(huì)，沒有考慮刑罰處罰的社會(huì)必要性。而基于刑事政策之機(jī)能的視角，在刑罰目的上只能選擇預(yù)防主義。羅克辛指出：“由于刑法是一種社會(huì)治理（sozialeSteuerung）和社會(huì)控制的機(jī)制，它也就只能謀求社會(huì)目標(biāo)。”573這里的刑法的社會(huì)目標(biāo)就是指預(yù)防犯罪，這也是刑事政策的目標(biāo)。

　　預(yù)防犯罪有一般預(yù)防與特殊預(yù)防之分。在以往德國(guó)學(xué)者中，費(fèi)爾巴哈主張一般預(yù)防，李斯特則轉(zhuǎn)向特殊預(yù)防。但是，無論是費(fèi)爾巴哈還是李斯特都沒有將犯罪預(yù)防的觀念引入罪責(zé)之羅克辛，見前注〔17〕，頁562.〔6〕參見李文?。骸蹲镓?zé)概念之研究――非難的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)》，合灣三容股份有限公司1998年版，頁222以下。

　　中。在將預(yù)防觀念引入罪責(zé)概念的理論中，其中有兩種理論：第一種是作為必須為自身個(gè)性負(fù)責(zé)的罪責(zé)，這一罪責(zé)概念具有明顯的人格責(zé)任論的性質(zhì)，將罪責(zé)標(biāo)記成“為這種人格必須承擔(dān)責(zé)任（Einstehenmssen）”，因此，特殊預(yù)防成為刑罰必要性的考量因素。第二種是作為根據(jù)一般預(yù)防需要?dú)w咎的罪責(zé)，這是德國(guó)學(xué)者雅科布斯所主張的，這種理論將罪責(zé)理解為種般預(yù)防性的歸咎（Zuschreibung），一般預(yù)防成為刑罰必要性的考量因素。對(duì)于這兩種關(guān)于刑罰必要性的罪責(zé)理論，羅克辛都是反對(duì)的。羅克辛在刑罰目的問題上是一個(gè)雙重預(yù)防論者，指出：刑罰還要有特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目標(biāo)。通過刑罰的安排，必須實(shí)現(xiàn)讓被處罰者盡量不為再犯的目標(biāo)；我們的刑事執(zhí)行最好能夠努力促進(jìn)犯罪人在刑法上的重新塑造，促進(jìn)他的再社會(huì)化，以此來讓他不為再犯。同時(shí)，刑罰也要對(duì)公眾產(chǎn)生作用，具體也就是，刑罰要能促進(jìn)人民的法律意識(shí)，并且讓他們注意到可罰舉止的后果?！?〕因此，在羅克辛的預(yù)防性的罪責(zé)概念中，既包括了特殊預(yù)防，又包括了一般預(yù)防，羅克辛稱為作為不顧規(guī)范可交談性的不法行為的罪責(zé)。

　　（三）刑法教義學(xué)與刑事政策的一體化：羅克辛貫通的徑路羅克辛將李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系描述為李斯特鴻溝，這當(dāng)然具有貶義，反映了在這個(gè)問題上羅克辛的傾向性立場(chǎng)，即要打通刑法教義學(xué)與刑事政策之間的關(guān)系。羅克辛明確地將其刑法教義學(xué)稱為以刑事政策為導(dǎo)向的刑法學(xué)，指出：“建立這個(gè)刑法體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導(dǎo)向。”羅克辛將刑事政策貫徹到構(gòu)成要件、違法性和罪責(zé)這三個(gè)階層之中，成為其目的理性的犯罪論體系的一根紅線。

　　羅克辛將刑事政策貫穿于整個(gè)刑法教義學(xué)，是否會(huì)發(fā)生李斯特所擔(dān)憂的刑事政策對(duì)刑法的侵?jǐn)_呢，回答是否定的。之所以如此，是因?yàn)榱_克辛引入刑法教義學(xué)的刑事政策與罪刑法定這兩者始終處于一種復(fù)雜的牽制關(guān)系之中。事實(shí)上，羅克辛不僅將刑事政策貫穿于構(gòu)成要件、違法性和罪責(zé)這三個(gè)階層，而且也把罪刑法定主義同時(shí)貫穿于這三個(gè)階層。

　　第一，構(gòu)成要件與罪刑法定在構(gòu)成要件階層，罪刑法定原則主要體現(xiàn)為明確性的要求。然而，這種明確性并非絕對(duì)，需要進(jìn)行價(jià)值的填充。這種填充在很大程度上受到刑事政策的指導(dǎo)。羅克辛在論及構(gòu)成要件對(duì)行為的描述時(shí)就認(rèn)為，如果人們想通過行為的描述來滿足罪刑法定原則的要求，那么就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)無法解決的矛盾：人們要怎樣才能夠用精確的行為描述（Tatbeschreibung）來處理沒有的行為（Nichthandeln）呢，這里的“沒有的行為”可以理解為缺乏物理性特征的行為，對(duì)此，建立在實(shí)證主義基礎(chǔ)之上的行為論是無能為力的。只有采用刑事政策的方法，才能進(jìn)行合理的價(jià)值建構(gòu)。羅克辛認(rèn)為，正確的做法本該是：在行為犯的場(chǎng)合，只有在該行為犯之構(gòu)成要件包〔9〕羅克辛，見前注〔2〕，頁76―77.〔〕羅克辛，見前注〔17〕，頁133.含義務(wù)犯的情況下，才可以允許不作為取得與積極作為同等的地位。因此，在構(gòu)成要件上，羅克辛通過義務(wù)犯之義務(wù)關(guān)系填補(bǔ)了空隙。因?yàn)?，從罪刑法定原則的角度來講，這個(gè)對(duì)義務(wù)的違反是通過作為還是不作為的方式來實(shí)現(xiàn)，并不重要。在羅克辛看來，立法者對(duì)構(gòu)成要件只能作出較為粗疏的規(guī)定，這是一種框架式的規(guī)定。這是一種羅克辛稱為“粗略描繪的現(xiàn)行法的形象”，只有依靠刑事政策“在一切細(xì)節(jié)上進(jìn)行設(shè)想和加工”?！?〕由此，羅克辛在構(gòu)成要件的解釋上將刑法教義與刑事政策統(tǒng)起來。

　　第二，違法性與罪刑法定在違法性階層，羅克辛將干涉權(quán)視為核心概念，認(rèn)為其并不違反罪刑法定原則，因?yàn)槠湎拗屏怂痉?quán)的定罪范圍。罪刑法定原則在正當(dāng)化領(lǐng)域也有其功能，例如正當(dāng)防衛(wèi)類型的教義學(xué)一體系化處理方法本身就受到立法的限制。至于超法規(guī)的正當(dāng)化事由，也并不能認(rèn)為是違反罪刑法定原則的。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t只限制入罪，但并不限制出罪。而且，對(duì)于正當(dāng)化事由，無論是法定的正當(dāng)化事由還是超法規(guī)的正當(dāng)化事由予以出罪，也并不與罪刑法定的般預(yù)防精神相抵觸。因?yàn)椋?dāng)化事由不僅沒有刑罰必要性，也沒有預(yù)防必要性。

　　第三，罪責(zé)與罪刑法定在罪責(zé)階層，刑事政策主要體現(xiàn)在引入了預(yù)防必要性的概念，但這是在具有心理性要素和規(guī)范性要素的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步要求具備預(yù)防必要性才能動(dòng)用刑罰，因此預(yù)防必要性起到的是限制刑罰發(fā)動(dòng)的作用，而不是擴(kuò)張刑罰范圍。在論及罪責(zé)方案的設(shè)計(jì)時(shí)，羅克辛指出：除此之外，還要提一下罪刑法定原則：這是個(gè)同時(shí)也適用于罪責(zé)要素和被用于確定可罰的范圍的原則，同樣，該原則也必須適用于我們所提的這個(gè)方案。“因此，罪刑法定原則也是貫穿于羅克辛的目的理性的犯罪論體系，一如刑事政策。

　　在刑法與刑事政策的關(guān)系這個(gè)標(biāo)題下，這里的刑法，羅克辛也稱為刑法體系，也就是所謂犯罪論體系或者教義刑法學(xué)，這是沒有疑問的。但是，這里的刑事政策到底是指什么，卻是值得仔細(xì)推敲的。李斯特的刑事政策是指實(shí)體上的刑事政策，即抗制犯罪的各種措施。事實(shí)上，李斯特并不排斥刑事政策對(duì)實(shí)體刑法的影響，例如在刑罰規(guī)定中，就應(yīng)該根據(jù)犯罪人的個(gè)體特征針對(duì)性設(shè)置刑事處罰措施。但是，在關(guān)于犯罪的規(guī)定中，李斯特堅(jiān)持罪刑法定原則，竭力避免刑事政策的侵入?？梢哉f，在刑法與刑事政策的關(guān)系上，李斯特在犯罪論與刑罰論這兩個(gè)領(lǐng)域是存在一定程度分裂的：犯罪論堅(jiān)持罪刑法定原則，而刑罰論堅(jiān)持刑罰目的論。這也就是羅克辛所說的刑法典作為“犯罪人的大憲章”的人權(quán)保障觀念與刑事政策作為“刑法的目的性思想（Zweckgedanke）”的實(shí)現(xiàn)工具之間互相疏離。

　　在羅克辛那里，雖然到處都出現(xiàn)刑事政策這個(gè)概念，但沒有見到其對(duì)刑事政策的確切定義。羅克辛的刑事政策概念與李斯特的刑事政策概念是致的嗎，如前所述，李斯特的刑事政策是一種實(shí)體性或者本體論的刑事政策。顯然，羅克辛的刑事政策概念則并非如此，而毋寧〔1〕羅克辛，見前注〔2〕，頁25.〔2〕羅克辛，見前注〔17〕，頁137.〔3〕羅克辛，見前注〔2〕，頁48.說是1種價(jià)值性或者方法論的刑事政策。羅克辛的刑事政策具有更為抽象的特征而不是實(shí)體性的具體措施。揭示李斯特的刑事政策與羅克辛的刑事政策之間的根本差別，具有重要意義。

　　事實(shí)上，羅克辛只是從李斯特的刑事政策中提取了目的性思想這個(gè)理論資源，將其上升到價(jià)值上的刑事政策，則完全可以在刑法教義學(xué)之外作為一門獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行專門性的研究。

　　根據(jù)我的觀察，羅克辛的刑事政策可以與以下這些概念相等同：在羅克辛的刑法詞典中，刑事政策也成為實(shí)質(zhì)的同義語。這里的實(shí)質(zhì)是在與形式相對(duì)應(yīng)的意義上使用的，在此，刑法規(guī)范的形式性與刑事政策的實(shí)質(zhì)性就成為對(duì)范疇。與此同時(shí)，實(shí)質(zhì)也與實(shí)證相對(duì)應(yīng)的意義上使用，具有價(jià)值的含義。例如，羅克辛在論及犯罪論時(shí)指出：犯罪論，是人們對(duì)所有刑事政策立場(chǎng)進(jìn)行提取和歸納，并以描述性、實(shí)證化（positivistisch）的方式進(jìn)行形式上的歸類，才設(shè)計(jì)出來的。羅克辛在這里所定義的犯罪論，是指其目的理性的犯罪論，其中包含了刑事政策作為實(shí)質(zhì)性的基本立場(chǎng)與具有形式性與實(shí)證性的刑法教義規(guī)則這兩個(gè)層次的內(nèi)容。因此，在羅克辛的犯罪論體系中，刑事政策可以看作是其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

　　羅克辛還往往將刑事政策作為價(jià)值性的工具使用，刑事政策是個(gè)價(jià)值性的概念而與事實(shí)性概念形成種對(duì)應(yīng)關(guān)系。在羅克辛看來，刑事政策就是種價(jià)值判斷。例如羅克辛指出：就是，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行法益上的、寬泛的目的性（teleologsch）上的解釋，不可以蓋過罪刑法定原則的保障功能。“〔5〕在此，羅克辛是把價(jià)值評(píng)價(jià)性吸納到刑事政策的概念之中。在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，刑事政策主要承擔(dān)著價(jià)值性判斷的職責(zé)。

　　羅克辛將其犯罪論體系稱為目的理性體系，這里的目的在很大程度上可以等同于刑事政策。例如，羅克辛在論證刑法與刑事政策并不是對(duì)立而是統(tǒng)的時(shí)候，指出：更確切地說，刑法是這樣種形式：在這種形，人們將刑事政策的目的設(shè)定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)。在此，刑事政策就是一種目的。其實(shí)，在刑事政策是一種目的性思想這一點(diǎn)上，羅克辛是繼承了李斯特的學(xué)說。李斯特最早提出了刑法的目的性思想，首次賦予目的這一概念以刑事政策的意蘊(yùn)。但是，李斯特的刑事政策仍然是實(shí)體性的抗制犯罪的具體措施，而沒有直接將刑事政策等同于目的。在羅克辛這里，則將刑事政策從實(shí)體性內(nèi)容中抽離出來，因而刑事政策才可能等同于目的。

　　基于以上分析，在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的、完整的、確定的刑事政策概念，而是在各種不同的犯罪論階層，具有不同的刑事政策概念。例如，在構(gòu)成要件羅克辛，見前注〔2〕，頁13.〔5〕羅克辛，見前注〔2〕，頁57階層，相對(duì)于對(duì)行為的實(shí)證性描述，刑事政策就是指對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性評(píng)判。在違法性階層，相對(duì)于對(duì)正當(dāng)化事由的形式性敘述，刑事政策就是指對(duì)違法性的價(jià)值性判斷。在罪責(zé)階層，相對(duì)于對(duì)罪責(zé)的心理性要素、規(guī)范性要素的論述，刑事政策就是指對(duì)罪責(zé)的目的性分析。這里還應(yīng)當(dāng)指出，貫穿羅克辛的目的理性的刑法體系的還有另一個(gè)重要概念，這就是功能，也譯為機(jī)能，由此羅克辛的目的理性的刑法體系也稱為功能性的（funktrnnalen）的刑法體系。這里的功能性，是與實(shí)證性相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是指主觀上的目的設(shè)定性與客觀上的功效呈現(xiàn)性。實(shí)證性的刑法體系是建立在所謂物本邏輯基礎(chǔ)之上的；而功能性的刑法體系則是建立在價(jià)值選擇基礎(chǔ)之上的。在刑法體系中的功能性因素，也就是刑事政策因素。因此，羅克辛的刑事政策本身也不是存在論意義上的，而是價(jià)值論意義上的，是種所謂觀念性的刑事政策。

　　羅克辛并不是從存在論的犯罪論體系向價(jià)值論或者規(guī)范論的犯罪論體系演變這歷史過程的終點(diǎn)，這個(gè)終點(diǎn)是雅科布斯的機(jī)能主義刑法學(xué)。如果說，李斯特一貝林的古典派犯罪論體系是純粹的存在論的犯罪論體系，那么，目的行為論的犯罪論體系就是非純粹的存在論的犯罪罪論體系則是純粹的規(guī)范論的犯罪論體系。在這個(gè)意義上說，羅克辛的目的理性的犯罪論體系仍然具有存在論與規(guī)范論并和的折中性質(zhì)，只不過更偏向于規(guī)范論。

　　三、中國(guó)意識(shí)德國(guó)對(duì)于我們來說是個(gè)遙遠(yuǎn)的異邦，發(fā)生在德國(guó)一百三十年前的李斯特鴻溝，以及在一百年之后的羅克辛貫通，對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)者來說，究竟意味著什么，這是一個(gè)值得嚴(yán)肅思考的問題。

　　我國(guó)對(duì)于刑法和刑事政策的研究都是三十年前才恢復(fù)的，在國(guó)家法治建設(shè)的召喚下，這兩個(gè)學(xué)科都取得了令人矚目的成績(jī)，這是不容否定的。對(duì)于刑法學(xué)來說，我國(guó)正處在向刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型的―個(gè)關(guān)鍵時(shí)期。嚴(yán)格來說，我國(guó)還沒有建立起體系化的刑法教義學(xué)。就此而言，我國(guó)還處在李斯特時(shí)代。與此同時(shí)，我國(guó)的刑事政策研究已經(jīng)形成了獨(dú)立的學(xué)科。在我國(guó)，刑事政策作為一個(gè)學(xué)科不僅獨(dú)立于刑法學(xué)，而且獨(dú)立于犯罪學(xué)，這在各個(gè)刑事法的理論格局中也是獨(dú)具特色的。我國(guó)的刑事政策除了對(duì)刑事政策的基本原理的研究〔8〕以外，還有對(duì)我國(guó)實(shí)際奉行的刑事政策的研究。這些研究都在一定程度上促進(jìn)了我國(guó)刑事政策的理論發(fā)展。就刑法與刑事政策的關(guān)系而言，我國(guó)刑法學(xué)界在以下三個(gè)方面的研究值得重視：第一，刑法的刑事政策化研究。刑法的刑事政策化是我國(guó)較為熱門的一個(gè)話題。我國(guó)學(xué)者指出：“所謂‘刑法的刑事政策化'就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其〔7〕參見方泉，見前注〔39〕，頁96〔8〕參見嚴(yán)勵(lì)，見前注〔24〕。

　　〔9〕參見陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版。

　　作為刑法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、指引和導(dǎo)向。“7Q〕根據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，刑法的刑事政策化可以分為兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是刑事立法的刑事政策化，二是刑事司法的刑事政策化。應(yīng)該說，我國(guó)無論是刑事立法還是刑事司法都在很大程度上受到刑事政策的左右：從1983年起是嚴(yán)打的刑事政策，從2005年開始是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，都對(duì)我國(guó)的刑事立法與刑事司法產(chǎn)生了重大的影響。如何評(píng)價(jià)這種影響，當(dāng)然不是本文所要討論的。這里只是指出，這種刑法的刑事政策化并不是李斯特以及羅克辛的話語體系中的刑法與刑事政策關(guān)系的內(nèi)容。

　　第二，刑法與刑事政策的功能界分研究。我國(guó)學(xué)者還從功能界分上對(duì)刑法與刑事政策的關(guān)系進(jìn)行了探討，指出：刑事政策與刑法關(guān)系應(yīng)有正確定位。就刑事政策是刑法立法指針而言，刑事政策應(yīng)優(yōu)位于刑法；二者有各自發(fā)揮作用的界域，應(yīng)各就各位，互不替代；刑事政策與刑法應(yīng)相互制約，協(xié)調(diào)發(fā)展；相互推動(dòng)，共同進(jìn)步。二者關(guān)系的核心是在區(qū)別二者前提下的互動(dòng)的制約、促進(jìn)關(guān)系。刑法（主要通過其基本原則）對(duì)刑事政策的制約主要涉及刑事政策的制定和實(shí)施，這是法治的要求，是權(quán)利保障的要求；刑事政策對(duì)刑法的指導(dǎo)主要體現(xiàn)在法律的制定、實(shí)施和法律變革上，這是時(shí)代發(fā)展的要求，也是社會(huì)防衛(wèi)的要求。而無論如何，倡行法治、保障人權(quán)是刑事政策和刑法都應(yīng)該奉行的基本原則，是已為現(xiàn)代法治國(guó)家的刑事司法實(shí)踐所證實(shí)的理性選擇?！?〕這對(duì)刑法與刑事政策關(guān)系的討論，是對(duì)作為實(shí)在法的刑法與實(shí)體性的刑事政策之間關(guān)系的種理論分析，和李斯特、羅克辛討論的作為教義學(xué)的刑法與作為方法論的刑事政策之間關(guān)系的話語體系也是完全不同的。

　　第三，刑事一體化研究。在我國(guó)刑法學(xué)界，刑事體化是一種具有學(xué)術(shù)影響力的思想，儲(chǔ)槐植教授作為這一思想的發(fā)明者，對(duì)我國(guó)刑法理論的發(fā)展做出了重要的貢獻(xiàn)。儲(chǔ)槐植教授的概念，認(rèn)為刑事體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運(yùn)行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）?！?〕這一刑事一體化的思想主要還是就刑法的立法與司法而言的，并未涉及刑法作為種理論及其與刑事政策之間的關(guān)系。此后，儲(chǔ)槐植教授又對(duì)刑事體化思想作了進(jìn)一步的闡述，認(rèn)為刑事一體化可以分為作為研究方法的刑事一體化和作為刑法運(yùn)作的刑事一體化。其中，作為研究方法的刑事一體化，儲(chǔ)槐植教授強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法全方位的研究，包括在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法、在刑法之上研究刑法。而作為觀念的刑事一體化，儲(chǔ)槐植教授旨在建造一種結(jié)構(gòu)合理和機(jī)制順暢（即刑法和刑法運(yùn)作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實(shí)踐刑法形態(tài)。在此，儲(chǔ)槐植教授論及刑事一體化與刑事政策的關(guān)系，指出：“作為觀念的刑事體化與刑事政策的關(guān)系極為密切，方面它要求良性刑事政策為之相配，同時(shí)在內(nèi)涵上又與〔2〕參見儲(chǔ)槐植：《刑事體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，頁294.刑事政策兼容并蓄，因?yàn)樾淌抡叩幕据d體是刑法結(jié)構(gòu)和刑法機(jī)制。”73〕在此，儲(chǔ)槐植教授已經(jīng)從刑法與刑事政策的理論形態(tài)上加以考察，追求兩者的契合，從而觸摸到了李斯特鴻溝，就其試圖將刑事政策引入刑事一體化而言，在一定程度上跨越了李斯特鴻溝。當(dāng)然，刑事體化思想雖然在我國(guó)刑法學(xué)界得以廣泛傳播，但對(duì)刑法與刑事政策的具體研究卻未能發(fā)生實(shí)質(zhì)性的影響，存在著“只見開花，不見結(jié)果”的令人遺憾的局面。我以為，這主要是因?yàn)槲覈?guó)尚未建立起嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)，缺乏承接刑事體化思想的理論載體。

　　近些年來，也是隨著李斯特、羅克辛的學(xué)術(shù)著作傳入我國(guó)，刑法與刑事政策這個(gè)德國(guó)問題也開始引起我國(guó)學(xué)者的關(guān)注，并進(jìn)行了研究。其中，勞東燕教授的成果較為突出。勞東燕教授較早時(shí)期以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)刑法為題強(qiáng)勢(shì)進(jìn)入刑法學(xué)領(lǐng)域，在風(fēng)險(xiǎn)刑法的分析中已經(jīng)采用了刑事政策的方法，這是對(duì)刑法問題分析采用刑事政策方法與視角的一種嘗試。此后，勞東燕教授又發(fā)表專文討論如何將刑事政策引入規(guī)范刑法學(xué)之中這里的規(guī)范刑法學(xué)其實(shí)就是指教義刑法學(xué)。勞東燕教授肯定了在刑法教義學(xué)中引入刑事政策的必要性，指出：“將刑事政策引入刑法教義學(xué)的研究之中，代表著刑法理論發(fā)展的走向。將刑事政策棄之不顧的做法，已經(jīng)難以獲得基本的正當(dāng)性。缺乏刑事政策這一媒介，不僅刑法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系通道會(huì)全面受阻，刑法教義學(xué)的發(fā)展也會(huì)由于缺乏價(jià)值導(dǎo)向上的指引而變得盲目。”77〕勞東燕教授還用這方法，對(duì)刑法教義學(xué)中的有關(guān)問題進(jìn)行了示例性的分析。尤其值得肯定的是，勞東燕教授注意到了刑法教義學(xué)與刑事政策、李斯特與羅克辛之間的這種學(xué)理上的差異，對(duì)刑法體系與刑事政策的關(guān)系，從費(fèi)爾巴哈經(jīng)由李斯特再到羅克辛的學(xué)術(shù)演變路徑進(jìn)行了梳理。在我國(guó)學(xué)者中最先對(duì)刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系這一問題予以關(guān)注，并將其轉(zhuǎn)換為中國(guó)問題，這為我們正確地認(rèn)識(shí)刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。

　　當(dāng)前，我們已經(jīng)來到李斯特鴻溝之前，并且目睹了羅克辛的貫通。在這種情況下，我國(guó)刑法學(xué)意欲何為，去向何方，這是一個(gè)決定著我國(guó)刑法學(xué)發(fā)展的命運(yùn)之問，也是李斯特鴻溝以及羅克辛貫通的中國(guó)意識(shí)之所在。我認(rèn)為，李斯特鴻溝以及羅克辛貫通對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)具有啟迪意義，使我們對(duì)刑法教義學(xué)的基本問題進(jìn)行重新審思。

　?。ㄒ唬乃囊饺A層犯罪論體系轉(zhuǎn)變?nèi)缜八觯覈?guó)尚處在李斯特時(shí)代，嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)還沒有建立起來。在這種情況下，建構(gòu)刑法教義學(xué)體系可以說是我國(guó)刑法學(xué)界的當(dāng)務(wù)之急。我國(guó)目前四要件的犯罪論體系與三階層的犯罪論體系之爭(zhēng)，就是刑法教義學(xué)建構(gòu)中涉及的一個(gè)發(fā)展路徑問題。

　　四要件是以社會(huì)危害性為其邏輯出發(fā)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)之上建立起來的犯罪論體系，并不是一儲(chǔ)槐植：刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁28.參見勞東燕參見勞東燕同上注。

　　個(gè)刑法教義學(xué)的體系。例如，蘇俄學(xué)者在論述社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成的關(guān)系時(shí)，認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪構(gòu)成的屬性，兩者是統(tǒng)的，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律形式，而社會(huì)危害性是犯罪的社會(huì)政治內(nèi)容，犯罪是法律形式與社會(huì)政治內(nèi)容的統(tǒng)體，兩者不可分割。蘇俄學(xué)者皮昂特科夫斯基指出：作為種法律概念的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該表現(xiàn)出犯罪的實(shí)質(zhì)，揭露犯罪的政治內(nèi)容及其對(duì)社會(huì)主義制度基礎(chǔ)或社會(huì)主義法律秩序的危害性。每一個(gè)犯罪行為，按其客觀特征來說，就是行為的一定的事實(shí)特征和行為的社會(huì)屬性――對(duì)蘇維埃制度或社會(huì)主義法律秩序的危害性。行為的社會(huì)危害性，這就是對(duì)行為的社會(huì)政治評(píng)價(jià)。因此，不僅應(yīng)該把每一犯罪行為的事實(shí)特征列為犯罪構(gòu)成的特征，而且也應(yīng)該把它的社會(huì)屬性，即行為的社會(huì)危害性也列為犯罪構(gòu)成的特征。

　　在這種觀點(diǎn)看來，犯罪構(gòu)成是犯罪的事實(shí)特征與社會(huì)政治內(nèi)容的統(tǒng)。如果把事實(shí)特征理解為犯罪的存在論意義上的特征；那么，社會(huì)政治內(nèi)容就是價(jià)值論意義上的特征。顯然，這犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)完全不是李斯特那種實(shí)證主義的犯罪論體系，而是將價(jià)值判斷引入犯罪構(gòu)成體系之中。這種具有強(qiáng)烈政治色彩的價(jià)值內(nèi)容是從犯罪的實(shí)質(zhì)概念中引申出來的，與犯罪的事實(shí)特征相比是有明顯優(yōu)勢(shì)，在沒有建立事實(shí)與價(jià)值之間的位階關(guān)系的情況下，這種四要件的犯罪構(gòu)成就淪為社會(huì)危害性的構(gòu)成。因此，蘇俄的四要件的犯罪論體系具有實(shí)質(zhì)主義的性質(zhì)。這一點(diǎn)也體現(xiàn)在蘇俄學(xué)者對(duì)德國(guó)古典派犯罪論體系的批判當(dāng)中。例如蘇俄學(xué)者指出：資產(chǎn)階級(jí)刑法并不運(yùn)用社會(huì)危害性這概念，而只運(yùn)用犯罪構(gòu)成及違法性的概念，同時(shí)也未揭露出它們的階級(jí)本質(zhì)。資產(chǎn)階級(jí)方面擯棄這些概念的社會(huì)政治內(nèi)容，另方面籍抽象的結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的概念與違法性的概念截然對(duì)立起來。他們宣稱：這些概念是完全獨(dú)立的和互相隔離的。

　　這里的資產(chǎn)階級(jí)刑法就是指李斯特一貝林的犯罪論體系，指責(zé)這一犯罪論體系將犯罪構(gòu)成視為種純粹描述性質(zhì)的抽象的法律上的結(jié)構(gòu)。此外，蘇俄學(xué)者特拉伊寧也對(duì)古典派的犯罪論體系的客觀性一形式性特征進(jìn)行了批判，指出：貝林把犯罪構(gòu)成同那種作為犯罪構(gòu)成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，使主體的抽象行為達(dá)于極限。犯罪構(gòu)成是犯罪的無形的反映。這樣一來，貝林就把犯罪構(gòu)成由日常生活中的事實(shí)變成了脫離生活實(shí)際的抽象的東西，變成了“時(shí)間、空間和社會(huì)以外的”一個(gè)概念。

　　特拉伊寧從行為人刑法、實(shí)質(zhì)主義刑法的角度對(duì)古典派的犯罪論體系的責(zé)難，實(shí)際上也就是對(duì)作為古典派的犯罪論體系之根基的罪刑法定原則的否定性評(píng)價(jià)。當(dāng)犯罪構(gòu)成突破了罪刑皮昂特科夫斯基：社會(huì)主義法制的鞏固與犯罪構(gòu)成學(xué)說的基本問題“孔釗譯，載中國(guó)人民大學(xué)刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國(guó)人民大學(xué)出版社1955年版，頁82. B采列捷里、B* *r馬卡什維里：犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)”高銘喧譯，載中國(guó)人民大學(xué)刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國(guó)人民大學(xué)出版社1955年版，頁63.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，頁法定限制的時(shí)候，刑事政策就如同脫韁的野馬，對(duì)公民權(quán)利與自由所主宰的市民社會(huì)肆意踐踏的危險(xiǎn)就會(huì)隨之而來。正是在這個(gè)意義上，我曾經(jīng)提出“回到貝林”的學(xué)術(shù)口號(hào)，指出：我國(guó)犯罪論體系的轉(zhuǎn)型，除了應(yīng)當(dāng)對(duì)特拉伊寧的犯罪構(gòu)成一般學(xué)說進(jìn)行批判性反思，還必須重新審視貝林的構(gòu)成要件論，甚至在一定意義上回到貝林，并以貝林為理論起點(diǎn)重新出發(fā)。我在這里所說的“回到貝林”，是指從特拉伊寧回到貝林，是在撥亂反正意義上的回到貝林。因此，這里的“回到貝林”只是一種學(xué)術(shù)上的象征或者姿態(tài)，并非真要全盤接受李斯特一貝林的古典派犯罪論體系。正如我們已經(jīng)回不到貝林，也已經(jīng)回不到李斯特，因?yàn)樗麄儎?chuàng)立的存在論的犯罪年李斯特在刑法教義學(xué)與刑事政策之間劃河為界的英姿。

　　蘇俄學(xué)者對(duì)古典派的犯罪論體系的批判，在某種意義上似乎與羅克辛的批判具有相似之處，都揭示了古典派犯罪論體系的形式一實(shí)證主義的敘述缺乏價(jià)值性內(nèi)容。但是，兩者之間又存在著根本的差異。這種差異就表現(xiàn)在：蘇俄的四要件犯罪論體系將以社會(huì)危害性為標(biāo)志的實(shí)質(zhì)性價(jià)值概念作為整個(gè)刑法體系的基石范疇，而這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值概念凌駕于形式性的構(gòu)成要件之上，難以避免定罪過程中的主觀任性與專斷。換言之，李斯特通過建構(gòu)實(shí)證主義的犯罪系結(jié)構(gòu)的前提下，將刑事政策引入犯罪論體系。在三階層的框架內(nèi)，刑事政策仍然受到罪刑法定原則的限制。對(duì)于羅克辛的目的理性的犯罪論體系來說，罪刑法定原則仍然是其犯罪論體系的邊界。通過對(duì)罪刑法定原則功能的實(shí)質(zhì)化闡述，罪刑法定原則不僅具有形式上排除不具有構(gòu)成要件的行為的消極出罪功能，而且具有實(shí)質(zhì)上限縮符合構(gòu)成要件的行為的積極出罪功能。因此，蘇俄學(xué)者對(duì)李斯特犯罪論體系的政治性批判與羅克辛對(duì)李斯特犯罪論體系的功能性超越，具有完全不同的性質(zhì)，兩者不能混為一談。

　　在今天，李斯特的古典派犯罪論體系所具有的形式一實(shí)證主義的特征仍然具有意義。

　　從四要件到三階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)變，是我國(guó)借鑒德日犯罪論體系的必由之路。在犯罪論體系的建構(gòu)中，罪刑法定原則作為刑法教義學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。刑法教義學(xué)不是種以應(yīng)然性的價(jià)值為研究對(duì)象的學(xué)科，而是種以實(shí)然性的法條為研究對(duì)象的學(xué)科。在這一點(diǎn)上，刑法教義學(xué)與刑事政策之間是存在重大區(qū)別的。例如羅克辛在論及刑事政策學(xué)時(shí)指出：刑事政策學(xué)的研究對(duì)象不是那些已經(jīng)存在（ist）的法律的形成，而是那些根據(jù)目的的要求本來應(yīng)當(dāng)存在（seinsollen）的法律的形成。“〔3〕這里的已經(jīng)存在就是指實(shí)然，而本來應(yīng)當(dāng)存在就是指應(yīng)然。在羅克辛看來，刑事政策學(xué)是應(yīng)然性的學(xué)科；與此對(duì)應(yīng)，教義刑法學(xué)就是實(shí)然性的學(xué)科。這種實(shí)然性表現(xiàn)在以現(xiàn)行法條為其邏輯出發(fā)點(diǎn)，這也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。德國(guó)學(xué)者在論述教義學(xué)時(shí)，提出了既有給定（exdais）概念，指出：教義學(xué)的思想經(jīng)常被視為一種不能批判思想的典范。這就表明：教義學(xué)是以自身已經(jīng)確定而無須再作任何檢驗(yàn)的信條為前提的，而且通過對(duì)這些前提的深入思考可以進(jìn)步認(rèn)識(shí)教義學(xué)。這種理解其實(shí)是以預(yù)先給定的內(nèi)容和權(quán)威為前提，而不是對(duì)該前提進(jìn)行批判性檢驗(yàn)。”84〕因此，刑法教義學(xué)具有對(duì)刑法文本的解釋性的特征，這種解釋又不能超越法律的語義邊界。正是在這種罪刑法定原則的限制之下，刑法教義學(xué)獲得了其合法性與正當(dāng)性。

　　刑法教義學(xué)雖然以刑法文本為對(duì)象，并受到罪刑法定原則的限制，但又不是對(duì)刑法文本的簡(jiǎn)單詮釋，而是根據(jù)定的內(nèi)在精神演繹成個(gè)知識(shí)體系。在此，階層式結(jié)構(gòu)作為刑法教義學(xué)的框架，起到了至關(guān)重要的作用。李斯特首先奠定了不法與罪責(zé)的位階關(guān)系，提出了刑法制度中的罪責(zé)只能在違法性學(xué)說之后來探討的命題。此后，貝林提出并完善了構(gòu)成要件的理志性成果。例如目的行為論的創(chuàng)始人韋爾策爾指出：將犯罪分解為構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責(zé)三個(gè)階層，是過去兩三代人所取得的最為重要的學(xué)理成果……將犯罪分解為互相組合的三個(gè)評(píng)判和評(píng)價(jià)階層，給法律適用帶來了高度的理性和安全性；而且，借諸評(píng)價(jià)階層之區(qū)分，還使獲得正義的最終結(jié)論成為可能。

　　因此，貫徹這一區(qū)分的法律體系就比不存在這種區(qū)分的法律體系更為優(yōu)越（ber德國(guó)的法律科學(xué)普遍接受了這種三分法，德國(guó)的實(shí)踐也以它作為判決的基礎(chǔ)。8如果說，階層是這一犯罪論體系的框架；那么，體系化的知識(shí)就是這體系的內(nèi)容。框架是較為穩(wěn)定的，內(nèi)容卻是變動(dòng)的。這里的知識(shí)就是指各種刑法的教義學(xué)原理，它構(gòu)成了刑法教義學(xué)最為活躍的部分。羅克辛指出：刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起，并且個(gè)個(gè)地對(duì)它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí)，有條理地放在一個(gè)‘有組織的整體’之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認(rèn)識(shí)各個(gè)信條（D g-men）之間的內(nèi)在聯(lián)系。“87〕階層式的犯罪論體系形成以后，盡管此后隨著各個(gè)刑法學(xué)流派的演變，刑法教義學(xué)的具體內(nèi)容發(fā)生了重大的變化，但這個(gè)體系本身并沒有根本性的變動(dòng)。即使是羅克辛的目的理性的犯罪論體系，也還是承接了這一體系結(jié)構(gòu)。而在我國(guó)，階層式的犯罪論體系雖然開始受到重視，結(jié)合中國(guó)刑法規(guī)定進(jìn)行本土化改造的學(xué)術(shù)努力也始終沒有停止，但平面式的四要件體系仍然占據(jù)著重要位置。

　　從李斯特鴻溝到羅克辛貫通，我們首先需要面對(duì)的是李斯特的刑法教義學(xué)體系。只有具備了這一階層式的犯罪論體系的基本框架，我國(guó)的刑法教義學(xué)才能獲得發(fā)展的基礎(chǔ)。我們應(yīng)當(dāng)看到，從李斯特一貝林的古典派的犯罪論體系，經(jīng)過新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系，最后到羅克辛的目的理性的犯罪論體系，這是一個(gè)將近百年的演變過程。羅克辛的體系并不是對(duì)李斯特體系的簡(jiǎn)單否定，而是以其為學(xué)術(shù)嬗變的起點(diǎn)所進(jìn)行的長(zhǎng)達(dá)百年、歷經(jīng)數(shù)代刑法學(xué)人的努力所達(dá)致的學(xué)術(shù)境界。因此，我們也應(yīng)該將學(xué)術(shù)起點(diǎn)確定在李斯特，當(dāng)然不〔5〕李斯特，見前注〔3〕，頁168. C86〕（德）漢斯韋爾策爾：近百年的德意志刑法學(xué)理與目的行為論（1867―1966）“蔡桂生譯，載陳澤是重復(fù)從李斯特到羅克辛的跋涉過程，而是充分關(guān)注這一過程所涉及的問題，并在中國(guó)的語境下解決這些問題。

　?。ǘ┬淌抡邔?duì)刑法教義學(xué)的目的引導(dǎo)如前所述，李斯特的形式一實(shí)證主義的犯罪論體系是其特定歷史條件下的產(chǎn)物，對(duì)于張揚(yáng)罪刑法定主義，防止司法權(quán)的濫用，具有不可低估的歷史意義。在我國(guó)現(xiàn)階段，罪刑法定原則在刑法中確立不久，尚未深入人心，李斯特體系還是具有現(xiàn)實(shí)意義的。當(dāng)然，李斯特體系本身具有先天的不足，這主要表現(xiàn)在李斯特似乎過分夸大了立法者的立法能力。因?yàn)椋钏固氐捏w系是一個(gè)純粹形式的體系，這一體系要發(fā)揮積極作用，完全取決于立法者在立法過程中已經(jīng)將犯罪毫無遺漏地規(guī)定在刑法當(dāng)中。在這種情況下，司法者只要形式地根據(jù)刑法法條認(rèn)定犯罪，就能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目的。例如，李斯特指出：根據(jù)現(xiàn)今的法律觀，成文法（廣義上的法律）是刑法規(guī)范的惟一淵源。刑法的所有規(guī)范都同屬于制定法（gesetztesRecht）。當(dāng)代的刑法立法從假定其完整性出發(fā)，并在此假設(shè)的基礎(chǔ)上提出排他性要求。刑法立法反映了18世紀(jì)末以來（1789年和1791年《法國(guó)憲法》）反復(fù)強(qiáng)調(diào)的、1919年《帝國(guó)憲法》第116條明確規(guī)定的要求：刑罰之科處，應(yīng)以行為實(shí)施前，可罰性明定于法律者為限“（Nullumcrimensinelege，nullapoenasinelege）。只有那些被法律明確規(guī)定科處刑罰的行為才受到刑法處罰，而且，所科處之刑罰只能是法律明文規(guī)定之刑罰?！?〕請(qǐng)注意在李斯特以上這段話中的兩個(gè)詞：完整性與排他性。這里的完整性是指立法者對(duì)犯罪作了完整的規(guī)定，法律規(guī)范本身已經(jīng)體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合理性。在這種情況下，司法活動(dòng)只要堅(jiān)持形式合理性就足以實(shí)現(xiàn)法律正義。立法的實(shí)質(zhì)理性與司法的形式理性的完美結(jié)合，造就了其形式一實(shí)證主義的犯罪論體系。也只有如此，才能具有罪刑法定原則對(duì)法無明文規(guī)定的行為進(jìn)行排他性的處置。

　　對(duì)于法無明文規(guī)定不為罪的原則當(dāng)然是要堅(jiān)持的，但罪刑法定原則只是設(shè)立了對(duì)外抵御司法權(quán)濫用的防線，卻沒有考慮到進(jìn)入構(gòu)成要件的行為本身仍然需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)合理性的審查。李斯特的思想具有明顯的立法中心主義和立法完美主義的特征，這是種古典學(xué)者所堅(jiān)持的法律烏托邦思想，并不符合立法的現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，任何法律都不是完美無缺的，刑法也不例外。在刑法中，除了超法規(guī)的違法阻卻事由刑法典不能明文列舉以外，對(duì)于刑法規(guī)定的概然性與粗疏性，都有必要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。在這種情況下，具有實(shí)質(zhì)價(jià)值性的刑事政策進(jìn)入犯罪論體系，尤其是進(jìn)入構(gòu)成要件，具有其合理性。例如我國(guó)目前的刑法中，存在大量所謂的兜底條款，甚至口袋罪，這與罪刑法定主義所要求的明確性原則是存在較大距離的。在我國(guó)尚不存在對(duì)刑法的違憲審查制度的情況下，只能依靠刑事政策進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)。例如德國(guó)學(xué)者許乃曼認(rèn)為在刑法總則中，立法者所使用的專有名詞經(jīng)常有廣闊的概念回旋空間，對(duì)此，司法者有權(quán)并且有義務(wù)發(fā)揮造法機(jī)能，將立法者所留下的迂回空間予以填滿。許乃曼指出：“在這里，透過目的手段限縮（Zweck―Mittel―Reduktion），亦即籍著審查符合特定法律體制目的的事實(shí)，所進(jìn)行〔8〕李斯特，見前注〔3〕，頁126.的除規(guī)范化，即具有極重大的意義。”89〕在罪刑法定原則限度內(nèi)的刑事政策填補(bǔ)，具有目的性的限縮功能，并不會(huì)擴(kuò)張犯罪的范圍，反而會(huì)限制犯罪的范圍。

　　在我國(guó)的刑法教義學(xué)體系中，也同樣應(yīng)當(dāng)以刑事政策為引導(dǎo)。當(dāng)然，刑事政策在刑法教義學(xué)中作用的發(fā)揮應(yīng)當(dāng)以一定的教義學(xué)原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進(jìn)行解釋。

　　在我國(guó)以往的司法解釋中，存在著對(duì)刑法相關(guān)問題根據(jù)刑事政策所做的解釋。例如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定：第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。“在這解釋中，第次違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系的行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，其性質(zhì)并不以此后情況的變化而改變。但前引司法解釋規(guī)定對(duì)此不以強(qiáng)奸罪論處，不是刑法教義學(xué)的結(jié)論，而是刑事政策的判斷。又如，1996年12月24日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：”對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮。“這是對(duì)詐騙犯罪中所謂拆東墻補(bǔ)西墻現(xiàn)象的數(shù)額認(rèn)定問題的規(guī)定，這種以歸還他人詐騙款為動(dòng)機(jī)的詐騙，影響詐騙罪的成立。根據(jù)刑法教義學(xué)的推理，多次詐騙的數(shù)額本來應(yīng)該累計(jì)，前引司法解釋卻規(guī)定對(duì)于案發(fā)前已經(jīng)歸還的詐騙數(shù)額不計(jì)入詐騙數(shù)額，這也只能理解為一種刑事政策的考量。這些規(guī)定都是有利于被告人的，因此具有合理性。當(dāng)然，如果將刑事政策的精神借助于刑法教義學(xué)原理進(jìn)行解釋，則可以取得更好的效果。例如，羅克辛的客觀歸責(zé)就是對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行刑事政策的實(shí)質(zhì)化判斷的重要理論，通過深入研究羅克辛創(chuàng)制了系列的教義學(xué)規(guī)則，從而將刑事政策與刑法教義學(xué)完美地融合在起。在羅克辛的客觀歸責(zé)理論中，包含具有強(qiáng)烈的刑事政策色彩的目的性解釋方法的運(yùn)用。這種目的可以分為規(guī)范保護(hù)目的與構(gòu)成要件的規(guī)范目的，對(duì)此羅克辛作了嚴(yán)格的區(qū)分?！?Q〕規(guī)范保護(hù)目的中的規(guī)范是指前刑法規(guī)范，例如在羅克辛所舉的腳踏車案中，因?yàn)榍昂髢蓚€(gè)腳踏車的行車人都沒有點(diǎn)燈，結(jié)果前一個(gè)腳踏車的行車人將他人撞傷。如果后一個(gè)腳踏車的行車人點(diǎn)燈，就可以避免前一個(gè)腳踏車的行車人將他人撞傷的事故發(fā)生。在這種情況下，后一個(gè)腳踏車的行車人沒有在夜間行車時(shí)點(diǎn)燈，創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。但夜行時(shí)腳踏車要點(diǎn)燈這規(guī)范的目的是為了避免行車人本人與他人發(fā)生交通事故，而不是要去騎車人點(diǎn)燈照亮公共道路，防止別人發(fā)生交通事故。根據(jù)這規(guī)范保護(hù)目的原理，前一個(gè)腳踏車的行車人將他人撞傷的結(jié)果不能歸責(zé)于后一個(gè)腳踏車的行車人。

　　而構(gòu)成要件的保護(hù)目的則是指刑法對(duì)某犯罪的構(gòu)成要件的設(shè)置所要達(dá)致的立法目的。在這用這種構(gòu)成要件的規(guī)范目的的原理對(duì)我國(guó)刑法第133條之一規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行了分析，在論及這種規(guī)范目的分析方法時(shí)，馮軍教授指出：對(duì)任何個(gè)刑法條文的解釋和適用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)，刑法分則中每一個(gè)規(guī)定了犯罪構(gòu)成要件和法定刑的條文，都具有自己特〔9〕許曼，見前注〔51〕，頁295.〔0〕參見羅克辛，見前注〔17〕，頁256、262.定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實(shí)現(xiàn)某一目的，就不需要為實(shí)現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文。“〔1〕顯然，這種以刑法教義為依托的刑事政策更能夠在刑法教義學(xué)體系中獲得合理定位并實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能。

　　我國(guó)刑法對(duì)于犯罪的規(guī)定具有罪量要素，這是個(gè)極具中國(guó)立法特色的問題。關(guān)于罪量要素在犯罪論體系中的地位問題，我國(guó)刑法學(xué)界展開了廣泛而深入的討論，成為我國(guó)刑法教義學(xué)研究中十分突出的一個(gè)刑法熱點(diǎn)問題。關(guān)于罪量要素的體系性地位的探討，當(dāng)然涉及何種犯罪論體系這前提條件：是指在四要件的犯罪論體系中的地位，還是指在三階層的犯罪論體系中的地位，或者是指在我所主張的罪體、罪責(zé)與罪量這一三位一體的犯罪論體系中的地位，以往較多的是在四要件的犯罪論體系中討論，現(xiàn)在較多的是在三階層的犯罪論體系中討論。

　　在采用三階層的犯罪論體系中討論的時(shí)候，對(duì)罪量要素的性質(zhì)提出了各種觀點(diǎn)，例如處罰條件說、構(gòu)成要件要素說、區(qū)分對(duì)待說等。〔2〕其中，近期較有影響的觀點(diǎn)包括王瑩博士提出的在構(gòu)成要件基本不法量域基礎(chǔ)上的類構(gòu)成要件復(fù)合體的學(xué)說。〔3〕以上觀點(diǎn)大多是在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)為罪量要素提供棲身之所。因?yàn)闃?gòu)成要件受刑法教義學(xué)原理的支配，罪量要素的構(gòu)成要件要素說或多或少地存在某些邏輯上的障礙。值得注意的是，梁根林教授晚近在其論文中，從但書的刑事政策機(jī)能這一命題出發(fā)，將罪量要素分為消極罪量要素與積極罪量要素，認(rèn)為消極罪量要素是指但書關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，而積極的罪量要素是指刑法分則以明示或者暗示的方式規(guī)定的反映行為不法程度的罪量要素，是但書這消極罪量要素規(guī)定在刑法分則罪狀中的正面展開。梁根林教授指出：消極罪量要素與積極罪量要素，分別對(duì)應(yīng)于刑法總則側(cè)重出罪機(jī)能的發(fā)揮與刑罰分則強(qiáng)調(diào)入罪機(jī)能的發(fā)揮。“94〕在此，存在一個(gè)矛盾，既然所謂積極罪量要素是消極罪量要素在刑法分則的正面展開；那么，兩者的機(jī)能應(yīng)該是相同的，又怎么能夠得出結(jié)論說消極罪量要素的機(jī)能是出罪而積極罪量要素的機(jī)能是入罪呢，正是從積極罪量要素的機(jī)能是入罪這一觀念出發(fā)，梁根林教授指出：就其功能而言，罪量要素都可以被解讀為刑罰擴(kuò)張事由。因此，在區(qū)分不法與罪責(zé)的階層犯罪論體系中，為了貫徹責(zé)任主義原則，不宜將這些與不法和責(zé)任及其程度直接相關(guān)的罪量要素，簡(jiǎn)單地置換為客觀處罰條件，使其游離于罪責(zé)的規(guī)制范圍之外，成為決定犯罪成立的純粹客觀事實(shí)情況。既然罪量要素與不法和罪責(zé)相關(guān)，不是客觀處罰條件，就可能將其分別納入不法構(gòu)成要件要素和責(zé)任要素?！?〕我認(rèn)為，無論是消極罪量要素還是積極罪量要素，都具有出罪功能而非入罪功能。換言之，刑法分則規(guī)定的罪量要素相對(duì)于沒有規(guī)定罪量要素的立法語境而言，其是刑罰限縮事由而非刑罰擴(kuò)張事由。在這種情況下，我認(rèn)為對(duì)于我國(guó)刑法中的罪量要素應(yīng)當(dāng)采用刑事政策的解〔1〕馮軍：論《刑法》第133條之1的規(guī)范目的及其適用”《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。

　　〔95〕同上注。

　　釋。在《規(guī)范刑法學(xué)》書的第三版，我在論及罪量要件的性質(zhì)時(shí)指出：罪量作為犯罪構(gòu)成的要件之一，具有明顯的刑事政策色彩。刑事政策對(duì)于刑法具有指導(dǎo)意義，對(duì)于犯罪構(gòu)成具有制約功能。我國(guó)刑法對(duì)罪量要素的規(guī)定，表明我國(guó)刑法限制犯罪范圍，因而限制司法權(quán)，同時(shí)賦予公安機(jī)關(guān)較大的治安處罰權(quán)。因此，從刑事政策的觀念出發(fā)，將罪量要素看作是刑罰限縮事由，從而把罪量要件界定為客觀處罰條件，在邏輯上并無太大問題。

　?。ㄈ┬谭ń塘x學(xué)對(duì)刑事政策的邊界控制刑事政策作為種價(jià)值判斷，在刑法體系中的功能發(fā)揮應(yīng)當(dāng)受到刑法教義學(xué)的有效限制，這也是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之意。但是，我們?cè)谶@里所說的刑法教義學(xué)對(duì)于刑事政策的功能限制，與李斯特將刑事政策拒之于刑法教義學(xué)大門之外的鴻溝戰(zhàn)術(shù)是完全不同的。正如羅克辛所做的那樣，刑事政策應(yīng)當(dāng)引入刑法教義學(xué)，但基于形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷的階層構(gòu)造，刑法教義學(xué)完全可以約束刑事政策，使之發(fā)揮人權(quán)保障的實(shí)質(zhì)合理性功能。例如羅克辛指出：從信條學(xué)與立法者的刑事政策目標(biāo)想象的聯(lián)系中，可以得出這樣一種結(jié)論，例如，在利益沖突狀態(tài)下，在詳細(xì)說明那種決定舉止行為的社會(huì)有益性或者有害性并因此決定該行為的違法性的秩序原則（Ordungsprinzipien）時(shí)，起決定作用的是這個(gè)根據(jù)法律制度可以看得見的基本原則而不是那種解說者個(gè)人的價(jià)值想象。同樣，在人們根據(jù)刑罰目的理的方面所具有的想法，而是應(yīng)當(dāng)以從法律規(guī)定的免責(zé)根據(jù)和可能過分塑造的憲法方面能夠贏得的目標(biāo)為基礎(chǔ)的。

　　在刑法教義學(xué)框架之內(nèi)，刑事政策的價(jià)值判斷不會(huì)導(dǎo)致主觀武斷與專橫，而是具有其邊界。因此，只要通過刑法教義學(xué)原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能。德國(guó)學(xué)者金德豪伊澤爾教授提出了用教義學(xué)來控制刑事政策的邊界的命題，指出：對(duì)于自己根基的自我反思以及由此而引發(fā)的更尖銳的意識(shí)，即刑罰是一種亟需正當(dāng)化的惡，使得持有完全不同的政治立場(chǎng)和完全不同的世界觀的刑法學(xué)者在基本態(tài)度上取得了一致，亦即：必須指出刑事政策的邊界。刑法教義學(xué)對(duì)于刑事政策的限制主要是通過罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的，該原則所派生的“刑法的不完整性特征”（fragmentarischerCharakter）成為體系性工作的限制。

　　在我國(guó)刑法學(xué)界，存在著以社會(huì)危害性為中心的、具有強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)沖動(dòng)的思想基礎(chǔ)，這主要體現(xiàn)在四要件的犯罪論體系之中。隨著四要件的犯罪論體系的逐漸消解，三階層的犯罪論體系得以傳播。但在沒有有效清算傳統(tǒng)的社會(huì)危害性觀念的情況下，社會(huì)危害性會(huì)以法益侵害性、處罰必要性以及刑事政策等實(shí)質(zhì)性的判斷根據(jù)而出現(xiàn)在刑法體系中，這只不過是社會(huì)危〔6〕陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（上冊(cè)）》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，頁198.〔8〕（德）沃斯金德豪伊澤爾：：適應(yīng)與自主之間的德國(guó)刑法教義學(xué)――用教義學(xué)來控制刑事政策的害性觀念的替身而已。對(duì)此，我們必須保持足夠的警惕。在這當(dāng)中，存在著一個(gè)如何正確處理價(jià)值判斷與法教義學(xué)的關(guān)系問題。法教義學(xué)并非不要價(jià)值判斷，而是要限制價(jià)值判斷。刑法更是如此。正如我國(guó)學(xué)者勞東燕教授指出：在刑法體系中，基于罪刑法定的制約，并非任何法外的價(jià)值判斷都允許被引入。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t是形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一體，它將實(shí)質(zhì)合理性的內(nèi)容即法律之目的及刑事政策的影響，嚴(yán)格限制在該刑事政策對(duì)于法律條文文字明示而確實(shí)表達(dá)的范圍內(nèi)。由此，在法無明文規(guī)定時(shí)，一項(xiàng)入罪性的決定即使屬于合理的價(jià)值判斷，在刑法中也并無存在的空間。

　　對(duì)于這種將法教義學(xué)背景之下的價(jià)值判斷分為法外價(jià)值判斷與法內(nèi)價(jià)值判斷的分析進(jìn)路，我是贊同的。德國(guó)學(xué)者金德豪伊澤爾教授所說的“刑法的不完整性特征”觀念就是禁止法外價(jià)值判斷的合適理由。法內(nèi)價(jià)值判斷當(dāng)然是不可或缺的，這也毋庸置疑。對(duì)于概然性條款、兜底式罪名，都存在價(jià)值填充的必要性。但是，法內(nèi)價(jià)值判斷也存在一個(gè)限度的問題，在進(jìn)行這種法內(nèi)價(jià)值判斷的時(shí)候，仍然需要遵循法教義學(xué)規(guī)則。例如，目前在我國(guó)引起廣泛關(guān)注的動(dòng)論，認(rèn)為為了量刑公正可以變換罪名。這里的變換罪名通常是指選擇較重之罪名。勞東燕教授也指出：由于應(yīng)受刑罰處罰必要性以及程度具體乃是通過刑罰的嚴(yán)厲性程度來體現(xiàn)，這意味著，解釋犯罪成立要件時(shí)必須考慮刑罰問題，確切地說是應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點(diǎn)。不妨把這種現(xiàn)象稱為“以刑制罪”。顧名思義，它指的是應(yīng)予適用的刑罰的嚴(yán)厲程度反過來會(huì)制約與影響犯罪成立要件解釋。

　　以刑制罪，其實(shí)就是重法優(yōu)于輕法，也就是較重的刑罰決定罪名。在法條競(jìng)合等情況下，均有此類觀點(diǎn)。就法律范圍內(nèi)而言，進(jìn)行這種價(jià)值判斷似乎有益無害，而且有助于罪刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)。但我認(rèn)為，以刑事政策為基礎(chǔ)的價(jià)值判斷即使在法律范圍內(nèi)，也還是要遵循法教義學(xué)的規(guī)則，這是對(duì)立法者的尊重，而立法者是法條背后的價(jià)值決定者。因此，對(duì)于以刑制罪這樣一些充滿實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的方法論，還是要予以警覺。

　　在如何用刑法教義學(xué)限制刑事政策問題上，涉及我國(guó)存在重大爭(zhēng)議的一個(gè)理論問題，這就是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)。12如果僅僅看表象，似乎形式解釋論就是不要實(shí)質(zhì)判斷，因此十分容易造成對(duì)形式解釋論的誤解。其實(shí)，這種誤解也是對(duì)形式法治的經(jīng)典誤解，例如我國(guó)法理學(xué)者陳金釗教授指出：對(duì)形式法治的經(jīng)典誤解是認(rèn)為其不問法之善惡，其實(shí)，情況并不是這樣。形式法治論者只是更多地關(guān)心法律之內(nèi)的善，而疏于關(guān)系法律之外的善；要用法律祛除立法者認(rèn)定的惡，而沒有顧及法律本身也可能產(chǎn)生惡，對(duì)于善惡這種基于主觀評(píng)判的結(jié)論采取了漠視的姿態(tài)，而鐘情于法律已經(jīng)明確的標(biāo)準(zhǔn)。

　　對(duì)于堅(jiān)持罪刑法定原則的刑法來說，所謂法律本身產(chǎn)生的“惡”，無非有以下兩種情形：1是應(yīng)當(dāng)入罪而沒有規(guī)定入罪；二是應(yīng)當(dāng)出罪而沒有規(guī)定出罪。對(duì)于前者，基于法無明文規(guī)定不為罪的原理，無論如何也不能入罪，這是罪刑法定原則的代價(jià)。對(duì)于后者，完全可以通過實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷予以出罪而并不違反罪刑法定原則。因?yàn)椋镄谭ǘㄔ瓌t只是限制對(duì)法無明文規(guī)定的行為入罪，但并不禁止對(duì)法有明文規(guī)定的行為出罪。在法有明文規(guī)定的行為出罪這一點(diǎn)上，完全可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。因此，形式解釋論意圖通過形式特征限制對(duì)法無明文規(guī)定的行為入罪。實(shí)質(zhì)解釋論般是以實(shí)質(zhì)法治思想為其依歸的，但這種實(shí)質(zhì)法治論本身也隱藏著危險(xiǎn)性，對(duì)此陳金釗教授提出了實(shí)質(zhì)法治帶有毀滅法治的傾向的命題，并進(jìn)行了論證。〔°這并不是危言聳聽。當(dāng)然，實(shí)質(zhì)解釋論也不是完全否定形式的功能，但在實(shí)質(zhì)性價(jià)值內(nèi)容的逼迫之下，形式的疆域難以堅(jiān)守。目前，我國(guó)贊同實(shí)質(zhì)解釋論的學(xué)者為數(shù)不少，只不過出現(xiàn)些具有折中色彩的實(shí)質(zhì)解釋論，例如所謂保守的實(shí)質(zhì)解釋論、°5〕修正的實(shí)質(zhì)解釋論等。其實(shí)，這些觀點(diǎn)與我所宣稱的形式解釋論已經(jīng)相去不遠(yuǎn)。我認(rèn)為，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)的關(guān)鍵，還是如何理解罪刑法定原則的精神的問題，更是如何在刑法教義學(xué)中利用教義學(xué)規(guī)則限制刑事政策的問題。

　　這里特別需要說明的是，德國(guó)問題在中國(guó)語境下展開的時(shí)候，我們必須要關(guān)注中國(guó)與德國(guó)在刑事法治發(fā)展階段上的差異：中國(guó)目前尚在法治的建設(shè)過程中，處于前法治的時(shí)代；德國(guó)則屬于法治發(fā)達(dá)國(guó)家，處于后法治時(shí)代。正是這種差異，決定了要從中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)出發(fā)選擇理論觀點(diǎn)?？梢哉f，我國(guó)刑法面臨的是雙重的使命：既要堅(jiān)定地站穩(wěn)罪刑法定主義的立場(chǎng)，因此需要扎緊形式法治的籬笆，抵御法外價(jià)值判斷的侵入。在這個(gè)意義上，李斯特鴻溝對(duì)我們?nèi)匀痪哂袉⒌?。同時(shí)，我們畢竟已經(jīng)來到21世紀(jì)，刑法教義學(xué)也已經(jīng)完成了從存在論到價(jià)值論的歷史性跨越。刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)，在其體系框架內(nèi)可以發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的功能，從而使刑法不僅成為消極的人權(quán)保障的工具，而且成為積極的實(shí)現(xiàn)正義的武器。因此，羅克辛貫通對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)界也是具有現(xiàn)實(shí)意義的。我們無須回到李斯特，也沒有必要重新跨越李斯特鴻溝，我們可以直接享受羅克辛貫通的成果。然而，我們還是必須在思想上經(jīng)歷一遍從李斯特鴻溝到羅克辛貫通的學(xué)術(shù)歷程。

　　也許，這是一種學(xué)術(shù)上的憶苦思甜。

　　（責(zé)任編輯：江溯）〔05參見魏東：《保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場(chǎng)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，頁8以下。

　　〔06〕參見王海橋：《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運(yùn)作規(guī)則》，法律出版社2012年版，頁93以下。