臨時(shí)仲裁在我國(guó)還處于起步階段，而在德國(guó)，它作為先于機(jī)構(gòu)仲裁而存在的傳統(tǒng)仲裁模式被一直保留下來(lái)，且在能源領(lǐng)域十分常見。今年1月中旬，我有機(jī)會(huì)在德國(guó)拜訪了著名的能源法專家——弗朗茨˙尤爾根˙塞克爾教授(Prof.FranzJuergenSaecker)。

塞克爾教授現(xiàn)任柏林能源與管制研究所所長(zhǎng)，他還是德國(guó)法學(xué)界最有影響力的《慕尼黑法典評(píng)注》的總主編?！赌侥岷诜ǖ湓u(píng)注》在德國(guó)法院的判決中被廣泛援引，是德國(guó)法官、律師、學(xué)者及法律學(xué)生案頭必備的參考書。此外，他還是《柏林法典評(píng)注(能源法)》的主編。

作為能源法專家，塞克爾教授經(jīng)常被德國(guó)能源企業(yè)選任為仲裁員，參與臨時(shí)仲裁活動(dòng)。

臨時(shí)仲裁常見于能源行業(yè)

毛曉飛：首先，感謝您接受我的采訪。我想了解一下德國(guó)能源領(lǐng)域的臨時(shí)仲裁。

塞克爾：好的，臨時(shí)仲裁在德國(guó)的能源行業(yè)是十分活躍的。我先簡(jiǎn)單說一下德國(guó)能源行業(yè)的情況，這樣可以知道有哪些典型的糾紛。以天然氣為例。德國(guó)的管道天然氣很大程度上依賴于進(jìn)口。除少量自采以外，大概有40%的天然氣來(lái)自于俄羅斯，30%左右來(lái)自于挪威，還有大約10%來(lái)自于荷蘭和英國(guó)。在能源市場(chǎng)上，幾家大型企業(yè)控制了天然氣的進(jìn)口與銷售。譬如，魯爾天然氣股份公司(RuhrgasAG)占有天然氣銷售市場(chǎng)大概60%左右的份額。2003年它被另一家大型的德國(guó)能源企業(yè)E.ON并購(gòu)，成為E.ONRuhrgasAG。

Ruhrgas從海外購(gòu)得天然氣并在國(guó)內(nèi)銷售，主要客戶是工業(yè)企業(yè)和地方燃?xì)夤?。在締結(jié)銷售合同時(shí)，Ruhrgas總試圖將供氣條件與購(gòu)氣條件相掛鉤，包括價(jià)格，以降低商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。但是，在2008年以后，天然氣采購(gòu)市場(chǎng)上出現(xiàn)了較大變化，主要是天然氣的采購(gòu)價(jià)格在下降，因?yàn)槭袌?chǎng)上出現(xiàn)了供給過剩。一部分原因是，德國(guó)周邊一些國(guó)家在2008年前儲(chǔ)存了較多的天然氣，之后的經(jīng)濟(jì)不景氣導(dǎo)致他們不得不將已購(gòu)進(jìn)的天然氣再拿回市場(chǎng)上出售。另一個(gè)重要原因是，德國(guó)的能源結(jié)構(gòu)在這期間發(fā)生了重大變化，越來(lái)越多的可再生能源進(jìn)入初級(jí)能源市場(chǎng)，擠壓了天然氣市場(chǎng)。天然氣的采購(gòu)價(jià)格大幅下降，但供應(yīng)給工業(yè)用戶和地方燃?xì)夤镜匿N售價(jià)格卻還維持在高位，導(dǎo)致合同糾紛產(chǎn)生。在能源供應(yīng)的長(zhǎng)期合同中，雙方通常會(huì)約定“艱難條款”，也就是說，合同的簽訂是以一定的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)條件為前提，如果這些條件發(fā)生變化，那么這些合同也就需要因情勢(shì)的改變而變動(dòng)。但是，在什么情況下可以主張艱難條款會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，這是臨時(shí)仲裁中經(jīng)常出現(xiàn)的一種糾紛類型。

首席在臨時(shí)仲裁中職責(zé)多

毛曉飛：臨時(shí)仲裁是如何進(jìn)行的呢？

塞克爾：通常，根據(jù)能源企業(yè)合同中的仲裁條款，雙方會(huì)就糾紛達(dá)成具體的臨時(shí)仲裁協(xié)議。當(dāng)事人各自指定一名仲裁員，由這兩名仲裁員再選定首席仲裁員。如果邊裁無(wú)法協(xié)商指定首席仲裁員，那么可以請(qǐng)求有管轄權(quán)的州高等法院的院長(zhǎng)或商事法庭的庭長(zhǎng)來(lái)指定。

毛曉飛：在沒有機(jī)構(gòu)的協(xié)助之下，臨時(shí)仲裁的首席仲裁員是否要承擔(dān)很多具體事物？

塞克爾：是的。首席仲裁員必須確定臨時(shí)仲裁所適用的程序規(guī)則，并且還要負(fù)責(zé)許多具體事務(wù)，如安排庭審時(shí)間、地點(diǎn)，以及是否預(yù)定開庭速記員，等等。當(dāng)然，這也不是一個(gè)人說了算，首席會(huì)向雙方當(dāng)事人的代理律師征求意見。一開始確實(shí)有些麻煩，但是做多了，習(xí)慣了，也就不覺得很花費(fèi)精力了。

毛曉飛：臨時(shí)仲裁會(huì)選擇在哪里開庭呢？

塞克爾：一般會(huì)選擇酒店或是律師事務(wù)所。我個(gè)人比較喜歡在大型的律師事務(wù)所，那里空間比較充裕，明亮而舒適，讓人感覺工作氛圍很好。開庭需要至少3-4個(gè)房間。一個(gè)用于庭審，兩個(gè)給雙方當(dāng)事人及代理律師，還有一個(gè)為仲裁員而準(zhǔn)備。

內(nèi)部討論會(huì)比庭審還重要

毛曉飛：德國(guó)臨時(shí)仲裁的庭審與法院的庭審有什么區(qū)別？

塞克爾：臨時(shí)仲裁的程序與法院的訴訟程序一樣都是十分嚴(yán)格，但在法院庭審中法官必須穿法袍，而在仲裁庭審中仲裁員穿著日常服裝。與法院審理案件不同的是，法庭的審判長(zhǎng)未必直接負(fù)責(zé)案件，很多時(shí)候有承辦法官，但仲裁庭中的首席仲裁員要全面直接負(fù)責(zé)案件的審理，包括最后裁決書的制作。一個(gè)好的首席仲裁員會(huì)在開庭前幾天把對(duì)案件的基本情況及初步法律意見書面遞交給邊裁，使邊裁能夠了解他的意見。有時(shí)，在庭審之前，仲裁員會(huì)就案件開一個(gè)專門討論會(huì)，沒有當(dāng)事人的代理律師參加。這個(gè)內(nèi)部討論會(huì)在很多時(shí)候甚至比庭審更重要，尤其是在案情事實(shí)基本清楚的情況下。

事實(shí)不清時(shí)才請(qǐng)證人出庭

毛曉飛：臨時(shí)仲裁中也會(huì)出現(xiàn)大量傳喚證人和交叉詢問的情況嗎？

塞克爾：這個(gè)完全取決于案件的需要。在德國(guó)，只有在案件事實(shí)不清的情況下，才需要證人出庭。如果只是存在法律適用方面的爭(zhēng)議，庭審就不那么重要了，因?yàn)殡p方當(dāng)事人在此前呈交給仲裁庭的各種書面證據(jù)材料及法律意見中已經(jīng)做了充分陳述。應(yīng)該說在那個(gè)時(shí)候，雙方當(dāng)事人就已經(jīng)把所有的子彈都打完了。仲裁庭要自己依據(jù)案件事實(shí)得出法律結(jié)論，庭審只不過是當(dāng)事人對(duì)要點(diǎn)的陳述，沒有必要浪費(fèi)時(shí)間。

如果案件事實(shí)不清，就需要證人出庭，證人證言十分重要，庭審時(shí)間也會(huì)變長(zhǎng)。我曾裁過一個(gè)案子，有15個(gè)證人出庭。那個(gè)案子涉及被關(guān)閉的魯爾區(qū)煤礦。案子里要弄清楚的一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)問題是，在已關(guān)閉的15個(gè)礦區(qū)下面到底還會(huì)有多少煤的存量。由于這些煤礦已經(jīng)關(guān)閉了10年，所以需要對(duì)每個(gè)礦區(qū)的負(fù)責(zé)人進(jìn)行詢問。

在德國(guó)是由仲裁庭來(lái)詢問證人。證人通常都是一個(gè)個(gè)被叫進(jìn)來(lái)，由仲裁員提問。這與美國(guó)式的交叉詢問有很大的不同。我們?cè)儐栕C人都比較溫和，我沒聽說過有證人最后被送進(jìn)醫(yī)院的情形。

收費(fèi)根據(jù)爭(zhēng)議標(biāo)的來(lái)決定

毛曉飛：在臨時(shí)仲裁中，您也會(huì)盡力促成雙方達(dá)成和解嗎？

塞克爾：是的。我參加的不少臨時(shí)仲裁最終都以雙方當(dāng)事人的和解而告終。如果是一天的庭審，那么通常上午是雙方當(dāng)事人的代理律師就主要的案情事實(shí)與法律問題進(jìn)行陳述與辯論，而下午的很多時(shí)間都在討論雙方是否可能達(dá)成和解。如果同意和解，那么仲裁庭就不需要再制作仲裁書，可以為當(dāng)事人節(jié)省一大筆仲裁費(fèi)用。因?yàn)楂@得一份正式的仲裁裁決書需要支付費(fèi)用，而收費(fèi)是根據(jù)爭(zhēng)議的標(biāo)的來(lái)決定。臨時(shí)仲裁庭的費(fèi)用包括庭審費(fèi)用、詢問證人的費(fèi)用以及制作裁決書的費(fèi)用。裁決書費(fèi)用就要占大概三分之一的比例。

在能源領(lǐng)域，參與仲裁的都是大型的能源企業(yè)。如果說雙方企業(yè)的CEO都同意達(dá)成和解，那么基本都會(huì)遵守，很少存在事后違約的情形，沒有必要以仲裁裁決書的形式固定下來(lái)。有時(shí)候，能源企業(yè)也會(huì)自行在庭外和解，隨后告知仲裁庭，因此最終達(dá)成何種和解我們可能也不知道。

少數(shù)意見不會(huì)寫入裁決書

毛曉飛：在德國(guó)會(huì)把少數(shù)仲裁員的意見寫入仲裁裁決書嗎？

塞克爾：不會(huì)的。不過，仲裁庭會(huì)在裁決書里老老實(shí)實(shí)地寫上，根據(jù)仲裁庭的多數(shù)意見，但不會(huì)具體陳述少數(shù)仲裁員的意見。這樣看到仲裁裁決書的人也就明白了裁決不是一致同意的結(jié)果。

通常來(lái)說，當(dāng)事人希望自己指定的仲裁員能夠站在自己一邊，但仲裁員在本質(zhì)上是要保持自己的獨(dú)立性與公正性。有時(shí)在仲裁庭表決時(shí)，我也會(huì)對(duì)指定我的當(dāng)事人投反對(duì)票，因?yàn)閺淖约旱姆陕殬I(yè)角度判斷當(dāng)事人的請(qǐng)求根本站不住腳。

作為大學(xué)教授，我覺得自己完全具有獨(dú)立判斷的自由，但是，我發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中，如果是律師被一方當(dāng)事人指定為仲裁員就可能有些不同，他們?cè)谥俨猛ブ兴坪醺菀妆憩F(xiàn)為一方當(dāng)事人的代言人。